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박변이 말하는 중국법 상식

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노동계약서 작성시 꼭 챙겨야 하는 필수 기재사항   2008년 이 실시된 후로부터 기업과 근로자는 노동관계가 성립된 일자로부터 1개월 이내에 노동계약서를 체결하지 않으면, 기업은 직원에게 임금을 2배로 지급하여야 하고, 만 1년이 지나도록 노동계약서를 체결하지 않으면, 무고정계약(정규직)으로 인정된다는 것은 이제 상식입니다. 제81조에서는“기업에서 근로자와 노동계약체결시 근로자에게 제공한 계약서에 동 법에서 규정한 필수사항이 누락되어 있는 경우 노동주무기간은 시정명령을 내릴 수 있으며, 이로 인하여 근로자에게 경제적 손실을 초래한 경우 이를 배상하여야 한다”고 규정하고 있습니다. 따라서, 노동계약서는 서면으로 체결하는데만 그칠게 아니라, 꼭 기재하여야 하는 필수사항을 누락없이 모두 기재하였는지 여부 또한 우리가 간과할 수 없는 문제점입니다. 그런데 이런 사실에 대해 잘 모르는 사람이 의외로 많습니다. 노동계약서에 꼭 기재돼야 할 필수사항으로는 (1)기업과 근로자의 정보, (2)노동계약기간, (3)업무내용과 근무주소, (4)업무시간과 휴식휴가, (5)근로자 임금, (6)사회보험, (7)근로자보호, 노동조건이 있습니다.   하기 내용에서는 위에서 언급한 필수사항의 작성과 이에 따른 법적 리스크에 대하여 소개하도록 하겠습니다.   1.기업과 근로자 정보 조항 의 규정에 따르면, 노동계약서는 기업과 근로자의 기본정보를 구체적으로 기재할 것을요구하고 있는데(예하면, 기업의 법인명, 주소, 법정대표인, 근로자 이름, 주소, 신분증번호 등), 가장 큰 이유는 만약 노사분쟁이 발생시 노동계약 체결 주체의 적경성 및 기업 또는 근로자 가 상대방에게 서면통지를 송부하였으나, 일방이 수령을 거부하는 경우 노동계약에 기재한 주소에 서면통지를 우편을 통하여 송달할 수 있게 하는 것이며, 이러한 경우 기 송달한 것으로 간주될 수 있기 때문입니다. 따라서, 계약서 조항에 “근로자는 노동계약서에 기재한 정보에 변경사항이 있을 경우 일정기간 내에 이를 기업에 통지하여야 하며, 그러하지 아니하는 경우 모든 책임은 스스로 부담한다”는 조항을 기재하여야 합니다.   2.노동계약기간 조항 노동계약의 기간이라 함은 기업과 근로자간 노동관계에 따른 권리와 의무가 존속하는 기간을 말하는데, 계약기간에 따라 고정기간노동계약, 무고정기간(정규직)노동계약 및 일정한 임무완성을 기간으로하는 계약기간으로 나뉘게 됩니다. (1)고정기간 노동계약서 고정기간 노동계약은 계약의 기산일과 종료일을 명시한 계약을 말하는데 통상적으로 3년 또는 5년으로 체결하는 경우가 많습니다.여기서 유의해야 될 점은 고정계약을 연속 2번 체결한 경우 2번째에 체결한 계약기간 만료된 후 직원이 기업에 무고정기간노동계약 체결을 요구하면, 기업은 반드시 무고정기간노동계약을 체결하여야 하며, 기업에서 이를 거절하는 경우 근로자에게 경제배상금을 지급하여야 되는 의무가 있다는 점입니다. 2008년 실시 전에는 계약기간이 만료된 후 근로자를 계속하여 고용하지 아니하는 경우 기업은 근로자에게 경제보상금을 지급해야되는 의무가 없고 또한 설사 고정기간 노동계약을 체결한 차수가 아무리 많다고 할지라도 기업은 무고정기간노동계약을 체결할 의무가 없었으므로 많은 기업에서는 근로자와 계약기간이 1년인 계약을 체결하여 왔습니다. 허나, 이는 2008년 이전에는 아주 현명한 방법이였으나, 2008년 이후 이러한 방식으로 노동계약을 체결하면 기업에는 아주 큰 부담이 될 수 밖에 없으므로, 더 이상 현명한 방법이 아니라는 점에 유의하셔야 합니다.   (2)무고정기간 노동계약서 무고정기간 노동계약은 계약기간의 기산일자는 기재하지만, 종료일자는 노동계약서에 기재하지 아니하는 계약서를 말합니다. 무고정기간 노동계약은 합의하에 체결하는 것과 기업에서 법정의무에 따라 반드시 체결하여야 하는 무고정계약기간이 있습니다. 합의하에 체결하게 되는 무고정기간노동계약은 통상적으로 기업측에서 근로자에게 무고정기간계약체결을 요구하여 체결하게 되는 바, 기업은 빌밀유지와 높은 기술성을 요구하는 업무를 수행 근로자 또는 빈번한 인원 유동이 발생하는 경우 기업에 손실이 발생할 가능성이 큰 업무를 수행하는 근로자에게 인원의 장기적인 안정성을 감안하여 체결하는 경우가 많습니다.   법정의무에 따라 기업이 반드시 무고정기간계약을 체결해야만 하는 경우로는 (1) 근로자가 10년 이상 근무한 경우, (2)고정기간노동계약을 연속하여 2번 체결한 경우, (3) 노동관계가 성립된 날자로부터 만 1년 이내에 서면계약을 체결하지 아니한 경우, (4) 노동계약제도를 처음 실시하거나 또는 국영기업의 기업조정에 기인하여 노동계약을 다시 체결하는 경우, 근로자의 근속연수가 기 10년이 넘었고 법정퇴직연령까지 10년이 남지 아니한 경우가 있습니다. 만약, 기업이 법정의무상 무고정기간 노동계약을 체결하여야 하나, 이에 반하여 체결하지 아니한 경우 기업은 무고정기간을 반드시 체결하여야 하는 일자로부터 근로자에게 2배의 임금을 지급하여야 합니다. 전술한 부분에서 유의할 점은 근속연수를 산정하는 경우 2008년 이 실시되기 전 근무한 시간도 근속연수로 산정하며, 고정기간노동계약을 2차 체결한 경우에 해당되는 것은 2008년 전 몇차례 계약을 체결하였는지에 상관없이, 2008년 이후 고정기간노동계약을 체결한 차수를 기준으로 합니다.   (3)일정한 임무완성을 계약기간으로 하는 계약서 일정한 임무완성을 계약기간으로 하는 계약은 계약기간의 기산일과 종료일을 모두 명시하지 아니하고, 작업에 실제 착수한 일자를 기산일로, 작업을 실제 완료한 일자를 종료일로 하는 계약으로써,실제 계약기간은 근무를 마친 후 결정되는 계약서입니다. 기업은 임시적인 직원의 채용 수요가 있는 경우 이러한 방식의 계약을 체결하는 것이 바람직합니다. 한편, 계약기간 종료 후 근무시간에 따라 근로자에게 경재보상금을 지급해야 된다는 점에 유의하셔야 합니다.   3. 담당업무와 근무주소지 조항 (1) 담당업무   제35조에서는 “기업과 근로자는 합의하에 노동계약에 기재된 약정을 변경할 수 있으며, 노동계약을 변경하는 경우 반드시 서면으로 합의서를 체결하여야 한다”고 규정하고 있습니다. 담당업무와 근무주소지는 노동계약서에 반드시 기재하여야 하는 필수기재 사항이므로 이를 변경하고자 하는 경우 기업은 반드시 근로자와 합의을 이루어 내야만 비로서 변경이 가능합니다. 한편, 많은 기업들은 이러한 법률규정은 기업에서 경영수요에 따라 인원에 대한 적정한 배치에 걸림돌이 된다고 생각하여,“노동계약서에 회사는 경영관리 수요에 따라 근로자의 담당업무를 조정할 수 있으며, 근로자는 이러한 기업의 결정에 무조건 복종하여야 한다”라는 내용을 기재하는 경우 많습니다. 허나, 현행법상 계약체결시“자신의 책임을 면제하고, 상대방의 권리를 배제하는 조항은 법적효력이 없다”는 규정이 있으므로, 설사 전술한 바와 같이 계약서에 기재한다 할지라도 법적효력을 인정받기 어렵습니다. 반면, 노동계약법에 따르면, 근로자가 담당업무의 적임자가 아닌 경우, 기업은 근로자에 대하여 교육을 실시하거나 또는 담당업무를 조정할 수 있으며, 교육실시 후 또는 담당업무를 조정 후 여전히 담당업무의 적임자가 아니라고 판단되는 경우 기업은 직원을 해고할 수 있다”는 규정을 두고 있으므로. 기업은 노동계약서에 담당업무조정을 진행할 수 있는 세부적인 내용 및 프로세스를 구체적으로 기재하고 노동계약에 “기업은 경영수요 및 근로자의 신체상황, 업무능력, 인사관리제도/업무능력평가제도, 근속기간 등에 근거하여 근로자의 담당업무를 조정할 수 있으며, 근로자는 기업의 이러한 조정에 따르는 것을 동의한다”는 문구를 기재함과 아울러 등에 의거하여 근로자의 업무능력평가를 주기적 및 정기적으로 진행하여 적절한 조정을 하는 것이 바람직합니다.   (2) 근무주소지 근로자의 근무주소지를 변경하는 것 또한 제35조의 규정에 따라 합의하에서만 변경가능한 사항입니다. 일부 기업들은 근로자의 인사발령 등 점을 감안하여 근무주소지를 “중국” 또는 “전국”이라고 노동계약서에 기재하는데 이러한 방식은 사실상 기업과 근로자가 근무주소지에 대하여 약정을 하지 아니한 것과 다름없으며, 또한 “XX빌딩x층”과 같이 지나치게 세부적으로 기재하는 기업들도 있는데 이럴 경우 지나치게 한정되어 있으므로, 실제 노동계약이행에 불리하게 적용됩니다. 따라서, 근무주소지는 그 범위를 지나치게 크게 또는 한정되게 기재하기 보다는 좀 더 탄성있게 기재하는 것이 바람직합니다.   4. 근무시간, 휴식 및 휴가 조항 근무시간과 휴식 및 휴가 관련 조항에는 법정근무시간, 연장근무 및 근로자의 휴가 등 비교적 많은 내용을 포함하고 있으나, 노동계약서에는 원칙적인 내용에 한하여 간약하게 기재하고, 세부적인 내용은 기업의 인사관리제도에 기재하도록 하는 것이 바람직합니다. 예하면, 근무시간은 출근시간과 퇴근시간을 기재하고 연장근무에 관련하여서는 근로자는 기업에서 연장근무를 요구하는 경우에 한하여 연장근무를 할 수 있다”는 식의 표현을 기재하고, 휴식 및 휴가에 관련하여서는 “근로자는 국가에서 정한 법정 휴가 및 기업의 인사관리제도에서 규정한 휴가를 향유할 수 있는 권리가 있다”고 규정하는 것이 바람직합니다.   5. 근로자 임금 및 지급방식 조항 (1) 근로자 임금 노동계약서에 근로자의 임금에 대하여 약정하는 것은 상에서 반드시 기재하도록 하는 필수사항이나, 근로자의 구체적 임금을 약정하는 방식에 대해서는 강제적인 규정은 없습니다. 따라서 기업은 근로자와 기 합의한 내용에 따라 노동계약서에 임금의 구체적 금액을 명시하여 기재할 수 있는 한편, 만약 사전에 근로자의 임금금액을 확정하기 어려운 성과금, 인센티브 형식으로 임금을 받게 되는 근로자에 대해서는 그 산정방식을 기재하여도 됩니다. 만약 기업에서 근로자에게 보조금, 수당 및 보너스를 지급하는 경우 그 지급방식 또는 산정방식은 계약서에 명기하는 것이 바람직 합니다.   (2) 지급방식 근로자 임금의 지급방식 기재시 그 지급주기(예하면, 매일, 매주, 매월)를 반드시 명시함과 아울러 지급일자 또한 기재하여야 하는데, 지급일자를 기재하는 경우 구체적인 지급일자를 기재하기보다는 조금 더 탄성있게 기재하는 것이 바람직 합니다(예하면, 매월 25일 보다는 매월 25일좌우 또는 25일 전까지 등).   (3) 특수한 상황하의 임금지급방식(생활비) 특수한 상황이라 함은 주로 기업이 경영난으로 인하여 가동중지 등 휴업을 하게 되는 경우를 말하는데 휴업기간 이내에 임금을 어떠한 방식으로 지급할 것인지를 감안하여 노동계약서에 기재하는 것이 바람직 합니다. 이러한 조항은 특히 중소기업에서 경영난에 사전 대비하여 검토 후 추가하는 것이 매우 필요하고 바람직하다고 사료됩니다.   6. 사회보험 및 노동조건, 근로자 보호 조항 (1)사회보험 사회보험에 관련하여서는 이미 이 반포 및 실시되고 있으므로“기업은 국가규정에 의거하여 사회보험수속을 진행하고 근로자에게 사회보험을 납부한다”는 원칙성적인 표현만 간략하게 기재하는 것이 바람직 합니다.   (2) 노동조건 및 근로자 보호 노동조건과 근로자에 대한 보호라 함은 기업에서 근로자에게 생산, 작업조건 및 안전위생보호조치를 마련해 주어 근로자가 안전하고 건강하게 일할 수 있도록 보장해 주는 것을 말하는데 이는 업종의 차이에 따라 그 요구조건 또한 천차만별이므로 계약서에는“기업은 국가규정에 의거하여 근로자에게 노동조건을 마련해주고 보호조치를 취한다”고 원칙적인 표현을 기재하는 것이 바람직합니다.   상해신해법률사무소   박정무 변호사 기고   전화번호:187-0179-1626
법인설립기간 직원 채용시 주의사항   최근 년간 중국 정부는 정책적으로 많은 자금을 창업자들에게 지원해주는가 하면, 기존의 전통은행업무와는 다르게 담보없는 전문 민영 인터넷 은행을 허가해 창업자들이 더욱 쉽고 빠르게 초기자금을 확보할 수 있도록 하고 있다. 이러한 호재로 창업자 캠프, 창업자대회 등 단체들이 생겨나고 있으며, 또한 주기적으로 개최하여 창업 멘토제도를 시행하는 등 창업 문화를 탄생시키고 있으므로, 요즘은 그야말로 창업의 황금기라 불러도 과언이 아닌 듯 싶다.   필자는 본문을 통하여 창업 중인 또는 창업을 준비하는 창업자들에게 창업의 시작점인 신규 법인설립시 직원채용에 관련하여 주의가 필요한 사항을 몇자 적어보므로써 창업의 길에 자그마한 도움이 되고자 한다.   제10조에 따르면, 근로자와 기업간 노동관계가 성립되는 경우 기업은 노동관계가 성립된 날로부터 1개월 이내에 근로자와 서면으로 을 체결하여야 한다고 규정하고 있다. 다만, 실무적으로 투자자는 법인설립에 관련된 준비 및 법인설립 후 경영을 위한 준비를 위하여 법인설립 완료 전 근로자를 직원으로 고용하는 경우가 많으나, 법인설립을 완료하기 전 영업집조(사업자등록증) 및 법인도장(公章)이 없으므로,기업은 근로자와 을 체결할 수 있는 적격한 주체가 될 수 없다. 따라서, 투자자는 법인설립 전 근로자와 을 체결하여야 하며, 법인설립 후 근로자와 을 체결하여야 하는데, 양자 간 체결하게 되는 고용계약의 성질은 법인설립일 기준으로 다음과 같이 차이가 있다.   법인설립 전후 계약관계   — 설립 전 위에서 언급한 바와 같이, 법인설립 전에는 투자자와 근로자 간 을 체결할 수 없으므로, 투자자는 근로자와 민법의 적용을 받게 되는 을 체결하여야 하며, 양자 간 체결한 은 노동법 및 그 관련 법령의 적용을 받지 아니하며, 향후 분쟁이 발생하더라도 노동분쟁이 아닌 민법의 적용을 받는 민법상의 분쟁이 된다.   리스크:노무계약을 체결하는 경우, 직원이 업무 수행 중 의외사고를 당하게 되는 경우, 산재보험에 가입하지 아니하여, 보험처리가 가능하지 않으므로, 기간에는 이러한 리스크를 헷지하기 위하여 직원에게 상업보험을 가입해 주는 것이 바람직하다.   — 설립 후 법인설립 완료 후 기업은 법인설립일 기준으로 1개월 이내에 근로자와 서면으로 을 체결하여야 하며, 의 규정에 따라 근로자에게 5대보험(양로보험,의료보험,산재(공상)보험,생육보험,실업보험)을 납부하여 주어야 한다. 만약, 법인설립 완료 후 양자가 기 체결한 이행 중 직원이 사직하거나, 기간이 만료되거나, 기업에서 직원을 해고하여 경제보상금 또는 경제배상금을 지급하여야 하는 상황이 발생하는 경우, 경제보상금과 경제배상금을 산출하는 기준인 근속기간은 법인설립일을 기준으로 하며, 법인설립 완료 전의 근무기간은 근속기간에 포함되지 아니한다.   상해신해법률사무소   박정무 변호사 기고   전화:187-0179-1626
1    [중국 노동법 상식 제1화] 기업의 근로자 채용시 주의사항 댓글:  조회:1529  추천:5  2016-04-09
기업의 근로자 채용시 주의사항   , , 이 실시된지 수년이 지난 오늘,아직도 우리 주변에서는 기업과 직원의 노동법 관련 제도 및 법령에 대한 이해 부족으로 노사분쟁이 흔히 발생하고 있습니다. 따라서, 중국 노동 관련 제반 현행법을 근거로 직원의 채용, 노동계약의 체결, 이행, 변경, 연장, 사전해지 및 종료의 순으로 장절을 나누어 잠재적으로 존재하는 리스크에 대하여 연재하는 방식으로 근로자의 임금, 휴가, 연장근무, 산재처리, 상업비밀보호, 용역회사 파견직 근로자의 고용문제 등에 대하여 설명함으로써, 기업과 근로자 간의 조화로운 관계를 유지하는데 일조하고자 합니다.   1.중복노동계약(双重劳动合同) 여부 확인 제99조 및 제91조에서는 만약, 종전에 근무한 기업과 을 해지 또는 종료하지 아니한 근로자를 고용한 상황에서, 근로자가 종전에 근무한 기업이 이로 인하여 경제적 손실을 입게 되는 경우, 근로자를 고용한 기업과 근로자는 이에 대하여 연대배상책임을 부담하여야 한다고 규정하고 있습니다. 따라서, 근로자 채용시 근로자와 종전에 근무하였던 기업 간 을 기 해지 또는 종료하였는지는 반드시 확인해야 될 필수 사항입니다.   2. 경업피지의무(竞业限制) 여부 확인 기술형, 또는 관리직으로 근무한 적이 있는 근로자는 종전에 근무하던 기업과 경업피지의무에 대한 계약을 체결함으로써 일정기간 이내에 타 기업에 취직할 수 없게 되는 제한을 받는 경우가 많습니다. 만약, 이러한 점을 사전에 확인하지 아니하고 근로자와 계약을 체결하는 경우 근로자가 종전에 근무하던 기업에서는 기술 또는 상업비밀의 누설로 인하여 경제적 손실을 입었음을 주장하며, 근로자를 고용한 기업과 해당 근로자를 상대로 배상책임을 청구할 가능성이 크며, 근로자를 고용한 기업은 이로 인하여 막대한 경제적 손실을 입을 리스크가 있습니다.   3. 입사 전 신체검사(入职前体检) 근로자 채용시 많은 기업들은 비용을 점갈하기 위하여 채용 예정 근로자의 건강에 대하여 면밀히 확인하지 아니하는 경우가 많습니다. 의 규정에 따르는 경우, 기업과 근로자는 노동관계가 성립되는 경우 근로자는 적어도 3개월의 법정의료기간을 가지게 되며, 법정의료기간 이내에 기업은 근로자를 해고할 수 없는 한편, 근로자에게 법에세 정한 기준에 따라 임금을 지급하여야 한다고 규정하고 있으며, 제40조에서는 기업은 법정의료기간이 만료된 근로자를 해고하는 경우 1개월 전 사전통지하거나 또는 1개월의 임금을 추가로 지급하여야만 근로자를 해고할 수 있다고 규정하고 있습니다.   4. 채용조건(录用条件) 의 규정에 따르면, 근로자는 수습기간(试用期) 이내에는 어떠한 이유없이 3일 전에 기업에 사직서를 제출함으로써 을 해지할 수 있고, 기업은 수습기간 이내에 근로자가 채용조건에 부합되지 아니함을 증명하는 경우, 을 해지하여 근로자를 해고할 수 있다고 규정하고 있습니다. 전술한 바와 같이, 근로자는 수습기간 이내에 어떠한 이유없이 을 해지할 수 있지만, 기업은 근로자를 해고하고자 을 해지하는 경우 근로자가 채용조건에 부합되지 아니함을 증명할 수 있어야만, 비로서 근로자를 해고할 수 있습니다. 따라서, 기업은 근로자 채용시 고용 예정인 근로자에 대한 채용조건을 세부적으로 설계 및 작성할 필요가 있으며, 이를 통하여 기 고용한 근로자가 채용조건에 부합되지는 여부를 증명할 수 있습니다. 그러하지 아니하는 경우, 기업은 근로자가 채용조건에 부합되지 아니함을 증명할 수 없으므로, 설사 근로자가 채용조건에 부합되지 않을지라도 근로자를 해고하는 경우, 의 위법해지 사유로 간주되어 근로자에게 경제배상금을 지급하게 되는 경제적 손실을 입게 될 리스크가 있습니다.   변호사 의견: 중복계약에 따른 리스크를 헷지하기 위하여서는 근로자 채용시 종전 기업에서 제출한 서면 을 제출할 것을 반드시 근로자에게 요구하여야 하고, 경업피지의무에 따른 리스크를 헷지하기 위하여서는 근로자가 종전에 근무한 기업에 유선상 또는 공문을 발송하여 확인함과 아울러 입사 전 근로자에게 해당 사유가 없음을 보증하는 각서를 제출하도록 하여야 합니다. 근로자의 질병 또는 직업병에 따른 리스크를 헷지하기 위하여서는 근로자에게 정규적 병원의 에 관련된 증빙서류를 제출하도록 하고, 채용조건에 따른 리스크를 헷지하기 위하여서는 근로자에게 채용조건의 세부적인 사항에 대하여 충분히 설명하여 인지도록한 후 채용조건을 기재한 서류에 근로자가 서명하도록 하여야 합니다.   상해신해법률사무소 박정무 변호사 기고 전화:187-0179-1626
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